Autor: webiq

Marcelo Harger

INTRODUÇÃO

                        Os entes federativos têm editado diversas leis, condicionando a admissibilidade do recurso em processo administrativo fiscal ao depósito prévio de uma parcela do tributo devido. Outras vezes, condiciona-se a admissibilidade do recurso à prestação de garantias. Essas leis são eivadas de diversos vícios. Os mais graves são, certamente, as ofensas aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

                        Infelizmente, todavia, o judiciário não tem acatado essa linha de argumentação. Há, inclusive, decisões do Supremo Tribunal Federal, determinando que os princípios legais já mencionados não são afrontados pela exigência do depósito.

                        Ocorre que há outros princípios que também são ofendidos pela lei nº 9.639/98 e pela medida provisória 1.973/00. Esses princípios, entretanto, têm sido pouco explorados pelos advogados e doutrinadores que defendem os contribuintes brasileiros. Para demonstrar o acerto dessa afirmação, faremos uma análise da matéria sob o prisma do Direito Administrativo.

O MODO DE ATUAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS

                        É cediço que os agentes públicos exercem função. O exercício de função, conforme ressalta Celso Antônio Bandeira de Mello, retira o eixo metodológico do Direito Público da idéia de poder e o coloca em torno da idéia de dever. Desse modo, surgidos os pressupostos de fato ensejadores da competência administrativa, o administrador deve atuar com o objetivo de salvaguardar o interesse público.

                        O interesse público, todavia, não pode ser confundido com o interesse particular do Estado, enquanto sujeito de direitos e deveres. Cabe, aqui, lembrar a distinção realizada pela doutrina italiana entre os interesses primários e secundários do Estado, sintetizada de modo lapidar por Celso Antônio Bandeira de Mello: Interesse público ou primário é o pertinente à sociedade como um todo e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundário é aquele que atina tão-só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser pessoa.

                        Essa distinção entre as duas espécies de interesse público importa sobremaneira para a correta compreensão do tema objeto do presente estudo. É que os interesses secundários somente podem ser perseguidos pelo Estado se não colidirem com os interesses primários. Isso significa que, caso haja colisão entre essas duas espécies de interesse, o interesse secundário torna-se inválido. Vale dizer, o Estado somente pode perseguir os seus interesses pessoais, quando estiverem de acordo com os interesses da sociedade em geral. Celso Antônio Bandeira de Mello é, mais uma vez, bastante elucidativo quanto a esse aspecto.

Poderia, portanto, ter o interesse secundário de resistir ao pagamento de indenizações, ainda que procedentes, ou de denegar pretensões bem-fundadas que os administrados lhe fizessem, ou de cobrar tributos ou tarifas por valores exagerados. Estaria, por tal modo, defendendo interesses apenas "seus", enquanto pessoa, enquanto entidade animada do propósito de despender o mínimo de recursos e abarrotar-se deles ao máximo. Não estaria, entretanto, atendendo ao interesse público, ao interesse primário, isto é, àquele que a lei aponta como sendo o interesse da coletividade: o da observância da ordem jurídica estabelecida a título de bem curar o interesse de todos. Por isso os interesses secundários não são atendíveis senão quando coincidirem com interesses primários, únicos que podem ser perseguidos por quem axiomaticamente os encarna e representa

                        Os administrativistas, em geral, são unânimes quanto a essa conclusão em relação à Administração Pública. Ocorre que esse raciocínio também é aplicável em relação ao legislador. É que o legislador, no exercício de sua atividade, fica subordinado à Constituição. É a Constituição que estabelece implícita ou explicitamente quais são os interesses primários que devem ser buscados por todo o aparato estatal.

                        Essa situação, de sobreposição dos interesses secundários aos interesses primários, é que está a ocorrer em relação à exigência de depósito para o recurso no processo administrativo fiscal.

A LEGALIDADE COMO INTERESSE PRIMÁRIO DO ESTADO BRASILEIRO

                        A Constituição Federal, em seu artigo 1º, dispõe que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito. Essa opção do constituinte influencia sobremaneira o Direito Administrativo. É que, ao instituir o Estado brasileiro sob a forma de um Estado Democrático de Direito, o constituinte optou por certos valores que se impõem aos poderes públicos.

                        Uma das principais conseqüências dessa escolha é a imposição do princípio da legalidade aos órgãos públicos. O caput do art. 37 da Constituição reforça essa opção ao elencar a legalidade como princípio da administração pública.

                        A opção expressa pela legalidade faz com que se possa dizer que esta é um interesse primário do Estado brasileiro.

O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO COMO INSTRUMENTO PARA A VERIFICAÇÃO DA LEGALIDADE DA CONDUTA DOS AGENTES PÚBLICOS

                        O processo nada mais é do que um instrumento a serviço do direito material. Essa noção, de processo enquanto instrumento, contudo, é vaga, enquanto não acompanhada da indicação dos objetivos a serem alcançados mediante o seu emprego. Todo instrumento, como tal, é meio; e todo meio só é tal e se legitima, em função dos fins a que se destina. O raciocínio teleológico há de incluir então, necessariamente, a fixação dos escopos do processo, ou seja, dos propósitos norteadores da sua instituição e das condutas dos agentes estatais que o utilizam.

                        Ocorre que a principal finalidade do processo administrativo tributário é a averiguação da legalidade do comportamento do agente público. Essa é a única conclusão possível a partir do pressuposto de que o processo é um instrumento para o exercício do Poder Estatal e que a atividade dos agentes públicos se resume à aplicação da lei ao caso concreto. É também a única conclusão possível, se considerarmos que o interesse público é indisponível e que não é dado ao Estado desconhecer as ilegalidades levadas ao seu conhecimento.

                        A utilização desse prisma de análise demonstra que a instituição de um depósito como condição de admissibilidade do recurso administrativo acaba por frustrar o objetivo do próprio processo, à medida que dificulta a análise da legalidade pela instância administrativa superior. Vale dizer, a pretexto de agilizar a cobrança de tributos (fim secundário), o legislador dificulta a análise da legalidade da conduta dos agentes públicos (fim primário), acabando por frustrar o próprio objetivo do processo administrativo.

                        Vale lembrar, aqui, o ensinamento de Couture ao dizer que nem o juiz, nem o legislador, nem o constituinte se podem afastar de certos postulados que são verdades de razão, verdades de ciências ou verdades de experiências, sem os quais não só se frusta o processo, como também o direito, a justiça e os outros valores jurídicos. Em última análise, há sempre um momento em que o direito pode sucumbir ante o processo.

                        Essa foi a opção do legislador ao instituir o depósito de 30% (ou prestação de garantia) como condição de admissibilidade do recurso no processo administrativo fiscal: optou por fazer o direito sucumbir ante o processo.

                        Verifica-se, assim, que não pode o legislador estabelecer a obrigatoriedade de um depósito recursal como condição para o acesso à segunda instância administrativa. Isso implica a inconstitucionalidade do art. 10 da lei nº 9.639/98 e do art. 32 da Medida Provisória nº 1.973/00 por ofensa direta ao princípio da legalidade.

BIBLIOGRAFIA

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo et al. (s/d) Teoria geral do processo. 10ª ed., São Paulo: Malheiros Editores.

COUTURE, Eduardo J. (1997) Interpretações das leis processuais. Rio de Janeiro: Editora Forense.

DINAMARCO, Cândido Rangel (s/d) A instrumentalidade do processo. 4ª ed., São Paulo: Malheiros Editores.

ENTERRÍA, Eduardo Garcia de (1984) Reflexiones sobre la lei y los principios generalies del derecho. 1ªed., ……………: Editorial Civitas.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de (1992) Discricionariedade e controle jurisdicional. São Paulo: Malheiros Editores.

________ (s/d) Curso de direito administrativo. 8ª ed., São Paulo: Malheiros Editores.

Marcelo Harger

1- Introdução:

                                   O meio jurídico brasileiro já há algum tempo tem assistido debates acerca das súmulas vinculantes. Nota-se, claramente, a existência de duas correntes opostas, uma a favor e outra contra a adoção das referidas súmulas. Os partidários desta segunda tese utilizam como argumento principal a liberdade de convencimento do juiz.

                                   O objetivo do presente trabalho é analisar perante o ordenamento jurídico brasileiro atual os contornos do princípio do livre convencimento do juiz. Procurar-se-á analisar, dentro desse tema, mais especificamente a seguinte questão: pode o magistrado brasileiro, perante o ordenamento jurídico atual, concordar com uma certa tese, mas não respaldá-la em sua sentença devido à existência de jurisprudência dominante contrária à referida tese?

                                   Desde logo adiantamos que a resposta à pergunta formulada é “não”. Passaremos a demonstrar as razões de nossa afirmação. 

2-  Os juízes como agentes públicos:

                                   A doutrina confere às pessoas físicas que atuam em nome do Estado a denominação de agentes públicos. José dos Santos Carvalho Filho assim os conceitua:

“A expressão agentes públicos tem sentido amplo. Significa o conjunto de pessoas, que a qualquer título, exercem uma função pública como prepostos do Estado. Essa função, é mister que se diga, pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica. O que é certo é, quando atuam no mundo jurídico, tais agentes estão de alguma forma vinculados ao Poder Público. Com se sabe, o Estado só se faz presente através de pessoas físicas que em seu nome manifestam determinada vontade, e é por isso que essa manifestação volitiva acaba por ser imputada ao próprio Estado. São todas essas pessoas físicas que constituem os agentes públicos.”(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 8. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, p. 447)

                                   Esse também é o conceito legal de agente público, de acordo com o art. 2° da lei 8.429/92 que dispõe:

“Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”

                                   A análise dos conceitos expostos nos permite concluir que os integrantes do poder judiciário estão contidos dentro da categoria dos agentes públicos.

                                   Essa constatação é bastante importante, pois conforme assevera Celso Antônio Bandeira de Mello, “a noção de agente público não é construção sistemática de caráter meramente acadêmico, mas tem repercussão no ordenamento jurídico positivo”. É que a inclusão dos membros do poder judiciário dentro da categoria dos agentes públicos implica submetê-los a um regime jurídico específico, que muito difere do regime aplicável aos demais sujeitos de direito.

                                   Fazemos essa afirmação porque os agentes públicos exercem função. Esse termo, de acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello designa “um tipo de situação jurídica em que existe, previamente assinalada por um comando normativo, uma finalidade a cumprir e que deve ser obrigatoriamente atendida por alguém, mas no interesse de outrém, sendo que, este sujeito – o obrigado- para desincumbir-se de tal dever, necessita manejar poderes indispensáveis à satisfação do interesse alheio que está a seu cargo prover. Daí, uma distinção clara entre a função e a faculdade ou o direito que alguém exercita em seu prol. Na função o sujeito exercita um poder, porém o faz em proveito alheio, e o exercita não porque acaso queira ou não queira. Exercita-o porque é um dever”.

                                   Não há, portanto, autonomia da vontade por ocasião do exercício da função. A esse respeito Celso Antônio Bandeira de Mello afirma o seguinte:

“Onde há função, pelo contrário, não há autonomia da vontade, nem a liberdade em que se expressa, nem a autodeterminação da finalidade a ser buscada, nem a procura de interesses próprios, pessoais. Há adscrição a uma finalidade previamente estabelecida e, no caso de função pública, há submissão da vontade ao escopo pré-traçado na Constituição ou na lei e há o dever de bem curar um interesse alheio que, no caso, é o interesse público; vale dizer, da coletividade como um todo e não da entidade governamental em si mesma considerada".

                                   Há uma razão bastante clara para isso é que “o eixo metodológico do Direito Público não gira em torno da idéia de poder, mas gira em torno da idéia de dever”. É que o agente público exerce competência. Carlos Ari Sundfeld assim conceitua competência:

“A expressão competência é usada no Direito com intenção muito definida. Significa-se, com ela, o poder conferido pelo ordenamento, cujo exercício só é lícito se realizado: a) pelo sujeito previsto; b) sobre o território sob sua jurisdição; c) em relação às matérias indicadas na norma; d) no momento adequado; e) à vista da ocorrência dos fatos indicados na norma; e, especialmente f) para atingir a finalidade que levou à outorga do poder. Em outras palavras, a competência é um poder intensamente condicionado".

                                   Celso Antônio Bandeira de Mello, complementa a noção de Carlos Ari Sundfeld acrescentando que as competências são:

“a) de exercício obrigatório para os órgãos e agentes públicos. Vale dizer: exercitá-las não é questão entregue à livre decisão de quem as titularize. Não está em pauta um problema “pessoal” do sujeito, ao qual ele possa dar a solução que mais lhe apraz. Está sotoposto ao dever jurídico de atender à finalidade legal e, pois, de deflagrar os poderes requeridos para tanto sempre que presentes os pressupostos de seu desencadeamento;

b) irrenunciáveis, significando isto que seu titular não pode abrir mão delas enquanto as titularizar;

c) intransferíveis, vale dizer, não podem ser objeto de transação, de tal sorte que descaberia repassá-las a outrem, cabendo, tão-somente, nos casos previstos em lei, delegação de seu exercício, sem que o delegante, portanto, perca, com isto, a possibilidade de retomar-lhes o exercício, retirando-o do delegado;

d) imodificáveis pela vontade do próprio titular, o qual, pois, não pode dilatá-las ou restringi-las, pois sua compostura é a que decorre de lei. A lei pode, contudo, admitir hipóteses de avocação. Esta é a episódica absorção, pelo superior, de parte da competência de um subordinado, ainda assim restrita a determinada matéria e somente nos casos previstos em lei;

e) imprescritíveis, isto é, inocorrendo hipóteses de sua utilização, não importa por quanto tempo, nem por isto deixarão de persistir existindo”.

                                   Verifica-se, assim, que os agentes públicos recebem certos poderes para exercer certos deveres e que são extremamente condicionados no exercício de suas atividades. Os magistrados, como integrantes dessa categoria, no exercício de suas funções, também se submetem às restrições trazidas pela regra que lhes atribui competência. Isso significa dizer que os juizes não têm o direito de julgar, mas sim competência para fazê-lo e somente podem exercitar sua atividade nos estritos limites estabelecidos pela lei.

A função jurisdicional e a independência dos magistrados:

                                   Remonta a Monstequieu a separação das funções estatais em três atividades básicas: a executiva, a legislativa e a judicial. Todas essas três funções têm os seus contornos traçados pelo ordenamento jurídico. É assim que tanto o administrador, quanto o legislador e o magistrado submetem-se às leis. A submissão, no entanto, é maior ou menor de acordo com a atividade exercida.

                                   O administrador tem a submissão extrema, pois a ele somente é dado atuar de acordo com a estrita legalidade. O legislador, por sua vez, possuí um âmbito maior de liberdade, já que a este é dado inovar originariamente o ordenamento jurídico, podendo até mesmo alterar as leis e ficando submetido apenas à Constituição. Ao magistrado é dado o poder de dizer em instância final qual o conteúdo de uma certa lei e de averiguar se esta é constitucional. Isso lhe confere também uma maior liberdade.

                                   Essa liberdade, contudo, é limitada, pois conforme já se afirmou antes os agentes públicos exercem função . É que o Estado, ao assumir para si o exercício dessas funções, assumiu também o ônus de desempenhá-las a contento e de acordo com o interesse da coletividade.

                                   Em relação ao caso específico da função jurisdicional, pode-se dizer que a substituição da justiça privada por uma justiça oficial trouxe para o Estado o dever de definir o direito aplicável ao caso concreto e de aplicá-lo coativamente se necessário. Há um “um poder-dever de prestar a tutela jurisdicional a todo cidadão que tenha uma pretensão resistida por outrem, inclusive por parte de algum agente do próprio Poder Público”.

                                   O modo de garantir o correto exercício desse poder-dever é assegurar a independência dos magistrados no exercício de suas funções. Não há no contexto de um Estado Democrático de Direito quem sustente que a magistratura não necessite de independência para exercer o seu mister. A existência de uma concordância teórica quanto a esse tema não impede um certo distanciamento entre a teoria e a prática. Dalmo de Abreu Dallari aponta vários obstáculos à independência do poder judiciário e elenca como um deles a postura da própria magistratura. Afirma o referido autor o seguinte:

“4º) Entre os inimigos da independência da magistratura estão os próprios magistrados que, por ações e omissões, renunciam à sua independência. Isso tem ocorrido de muitas formas, de modo claro ou sob a invocação de argumentos aparentemente razoáveis, chegando em certos casos a adquirir conotações de verdadeira cumplicidade em iniciativas contra a magistratura.”(Dallari, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes. São Paulo: Saraiva, p. 51

                                 Mais adiante, o mesmo autor aponta casos em que a própria magistratura renúncia à sua independência. Afirma o referido autor:

“Há renúncia explícita à independência quando o magistrado pratica atos judiciais acolhendo e aplicando regras legais ou ordens de autoridades manifestante inconstitucionais ou ilegais, alegando que contra a força não há resistência possível e que seria quixotesco proferir decisões que não terão eficácia, porque os poderosos do dia não permitirão. Com essa colaboração dos juízes, as autoridades arbitrárias são poupadas do trabalho de negar cumprimento à decisão de um tribunal e do desgaste que isso, certamente, acarretaria.

Foi desse modo que a magistratura alemã acobertou as violências do nazismo, que possivelmente não teriam tido curso tão fácil se os juízes tivessem resistido às primeiras investidas inconstitucionais contra os opositores do governo e as instituições democráticas. Foi assim também que as magistraturas da América Latina deram apoio às atrocidades e à corrupção praticadas pelas ditaduras militares que tomaram o poder a partir da década de sessenta. Os desaparecidos, os assassinados em cárceres políticos, os torturados, os seqüestrados, os presos arbitrariamente, os que tiveram invadido seu domicílio, os que se exilaram na iminência de serem assassinados ou presos por motivos políticos, os banidos, os expulsos ilegalmente de seus cargos e de suas funções públicas, as vítimas das muitas violências não existiriam ou seriam um número muito menor se a magistratura, por muitos de seus membros, tivesse resistido, como alguns resistiram.

A magistratura brasileira que durante aquele período ajudou agredir a Constituição, dando precedência aos atos institucionais, aos estados de exceção e às razões de segurança nacional, subtendo-se docilmente aos agentes do arbítrio e mantendo com eles convivência amistosa, renunciou à sua independência e foi cúmplice na prática de injustiças. Essa mesma renúncia e essa mesma cumplicidade estão presentes quando, livre da coação militar, a magistratura admite ‘inconstitucionalidades convenientes’, sob pretexto de evitar conflitos sociais ou de ser necessária uma regulamentação para o uso de direitos claramente assegurados pela Constituição ou, ainda, pelo cuidado de não criar dificuldades para o governo. Dobrando-se às conveniências dos economicamente fortes ou dos governantes, a magistratura é, uma vez mais, inimiga de sua independência.” (Dallari, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes. São Paulo: Saraiva, p. 52 e 53)

                                   Ocorre que a independência não pode ser renunciada. Fazemos essa afirmação com base nas considerações dantes expostas, de que os magistrados exercem função. Procurando sintetizar os ensinamentos já transcritos sobre o regime jurídico dos agentes públicos e aplicando-os aos magistrados, podemos afirmar o seguinte:

a-) o ordenamento jurídico confere aos membros do poder judiciário o dever-poder de aplicar a lei ao caso concreto solucionando definitivamente certos litígios;

b-) para que possa bem desempenhar esse objetivo, o ordenamento jurídico confere aos magistrados certas prerrogativas, dentre as quais se insere à independência;

c-) essas prerrogativas não podem ser renunciadas, porque os juízes não possuem o direito subjetivo de julgar, mas sim competência para tanto;

d-) o conjunto de deveres e poderes conferidos aos magistrados pela regra de competência é irrenunciável.

                                   Essa é a razão pela qual Dalmo de Abreu Dallari afirma que “a rigor, pode-se afirmar que os juízes têm a obrigação de defender sua independência, pois sem esta a atividade jurisdicional pode, facilmente, ser reduzida a uma farsa, uma fachada nobre para ocultar do povo a realidade das discriminações das injustiças”.

O princípio do livre convencimento e a independência do poder judiciário

                                   O ordenamento jurídico brasileiro, como forma de assegurar a independência do julgador por ocasião da elaboração de suas decisões, consagrou o princípio do livre convencimento motivado.

                                   É assim que o art. 131 do CPC dispôs:

“Art. 131. O juiz apreciará livremente aprova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não legados pelas partes; mas deverá indicar na, sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”

                                   De acordo com o referido dispositivo o juiz tem liberdade ao apreciar a prova, mas deve motivar suas decisões demonstrando as razões do juízo de valor que emite por ocasião da sentença. É que “a liberdade judicial tem limites. Não se pode admitir discricionariedade e/ou arbitrariedade, como no exemplo do juiz de Rebelais, que decidia jogando dados” .  “O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais (CPC, arts. 131 e 436; CPP, arts. 157 e 182).

Essa liberdade de convicção, porém, não equivale à sua formação arbitrária: o convencimento deve ser motivado (Const., art. 93, inc. IX; CPP, art. 381, inc. 111; CPC, arts. 131, 165 e 458, inc. II), não podendo o juiz desprezar as regras legais porventura existentes (CPC, art. 334, inc. IV; CPP, arts. 158 e 167) e as máximas de experiência (CPC, art. 335)”

                                   Isso significa dizer que ao formar o seu juízo de valor acerca dos fatos que lhe são expostos e do direito aplicável ao caso o juiz possui uma certa liberdade. Essa liberdade, contudo, cessa a partir do momento em que o magistrado firma o seu convencimento. Formado o seu juízo de valor, o magistrado não pode dele abdicar.

                                   A existência de jurisprudência contrária ao entendimento de um magistrado, não o autoriza a abdicar de sua convicção. Isso ocorre porque julgar de acordo com o livre convencimento não é um poder do magistrado. É, na realidade, um dever.

                                   Esse dever não deixa de existir em virtude do excesso de causas em trâmite no poder judiciário. Decidir contrariamente à íntima convicção, sob o argumento de que a prolação de decisões contrárias à corrente jurisprudencial dominante apenas acarreta um trabalho desnecessário ao judiciário, tornando a justiça menos célere é trocar o acessório pelo principal. É colocar a celeridade do processo acima do dever de o juiz proferir decisões justas. É colocar um interesse secundário como preponderante em relação ao interesse primário do Estado. É sobrepor o interesse do próprio judiciário ao interesse da sociedade. Essa sobreposição é vedada e isso torna as decisões assim proferidas nulas em virtude de desvio de poder.

Desvio de poder nos atos judiciais.

                                    O desvio de poder há muito é estudado pelo direito administrativo. Ele consiste num mau uso da competência. O agente público utiliza sua competência para atingir um fim diverso daquele para o qual ela foi atribuída.

É que “cada ato expressivo de uma competência traz insculpido em si um destino correspondente àquela competência. Ora, cada competência só pode ser exercitada para alvejar os fins em vista dos quais foi normativamente instituída; donde, os atos consectários de uma competência não podem ser expedidos senão para atender às finalidades a ela inerentes”.

                                   A doutrina comumente menciona duas modalidades de desvio de poder, que assim são sintetizadas por Celso Antônio Bandeira de Mello:

“a) quando o agente busca uma finalidade alheia ao interesse público. Isto sucede ao pretender usar de seus poderes para prejudicar um inimigo ou para beneficiar a si próprio ou amigo.

b) quando o agente busca uma finalidade – ainda que de interesse público – alheia à “categoria” do ato que utilizou. Deveras, consoante advertiu o preclaro Seabra Fagundes: “Nada importa que a diferente finalidade com que tenha agido seja moralmente lícita. Mesmo moralizada e justa, o ato será inválido por divergir da orientação legal”.

                                   Ambas as modalidades mencionadas podem ser encontradas nos atos judiciais. É que, embora seja construída em torno de conceitos de direito administrativo, a teoria do desvio de poder é plenamente aplicável aos atos praticados pelos demais poderes. Essa teoria aplica-se aos agentes públicos que exorbitem de suas competências, exercitando os poderes que o ordenamento jurídico lhes confere para atingir fins estranhos aos estabelecidos na regra de competência. Esse também é o entendimento de Caio Tácito ao afirmar que “tanto o desvio de poder legislativo, como o desvio de poder jurisdicional, se podem caracterizar na medida em que o legislador ou o juiz destoem, de forma manifesta, do âmbito de seus poderes que, embora de reconhecida amplitude, não são ilimitados e atendem a fins que lhe são próprios e definidos”.

                                   Isso significa dizer que sempre que o fim perseguido em uma decisão judicial for alheio ao interesse público de prestar uma justa solução ao litígio, o ato será viciado.

                                  A hipótese de abdicar do dever de decidir de acordo com o livre convencimento, em virtude da existência de jurisprudência contrária ao entendimento do julgador, enquadra-se na segunda hipótese de desvio de poder mencionada por Celso Antônio Bandeira de Mello. É que o magistrado recebe o dever-poder de decidir os litígios de acordo com a sua consciência e não pode dele abdicar em nome de qualquer outro fim, ainda que esse fim vise a atender em alguma medida o interesse público. A conseqüência prática é que os atos assim praticados serão nulos por desvio de poder.

Conclusão

                                   Demonstra-se, assim que o juiz tem o dever de decidir de acordo com a sua consciência e que, caso não o faça, as decisões por ele proferidas serão nulas.

                                   Poder-se-ia indagar qual a razão para tanto celeuma, eis que para escapar do vício do desvio de poder basta ao magistrado não dar notícia de sua íntima convicção, quando sentenciar em desacordo com ela.

                                   A essa indagação responde-se que o presente trabalho serve no mínimo com um lembrete aos magistrados. Um lembrete feito há muito por Sócrates de que “o juiz não toma assento para dispensar o favor da justiça, mas para julgar; ele não jurou favorecer a quem bem lhe pareça, mas julgar segundo as leis”. Uma lembrança sobre o correto exercício da função de julgar, que de acordo com Carlos Maximiliano exige “são e ardente sentir, grandeza d’alma, tato, simpatia”. Ensinava, ainda o mesmo mestre que a ação inovadora da jurisprudência sempre faz-se sentir nos tribunais inferiores, pois “vêem estes de mais perto os interesses e os desejos dos que recorrem à justiça: uma jurisdição demasiado elevada não é apta a perceber rápida e nitidamente a corrente das realidades sociais. A nova lei vem de cima; as boas jurisprudências fazem-se embaixo”.

                                   Carlos Maximiliano afirmava, ainda que “os julgados constituem bons auxiliares de exegese, quando manuseados criteriosamente, criticados, comparados, examinados à luz dos princípios, com os livros de doutrina, com as exposições sistemáticas do Direito em punho. A jurisprudência, só por si, isolada, não tem valor decisivo, absoluto. Basta lembrar que a formam tanto os arestos brilhantes, como as sentenças de colégios judiciários onde reinam a incompetência e a preguiça".

                                   É por isso que o mesmo autor ensinava “que o julgado, para constituir precedente, vale sobretudo pela motivação respectiva; o argumento científico tem mais peso do que o de autoridade”.

                                 Concluía Carlos Maximiliano fazendo um alerta em relação à subserviência dos magistrados:

“Aos magistrados que acham meritório não ter as suas sentenças reformadas (prova apenas de subserviência intelectual) e seguem, por isso, de modo absoluto e exclusivo, a orientação ministrada pelos acórdãos dos tribunais superiores, Pessina recorda o verso de Horácio: os demasiado cautos e temerosos da procela não se alteiam ao prestígio, nem à glória: arrastam-se pela terra, como serpentes – serpit humi tutus nimium timidusque procelloe”.

                                   É essa a conclusão a que se pretendia chegar. A de que os magistrados devem assumir a responsabilidade pela elaboração de suas sentenças. Se querem ser subservientes, que o sejam e acatem calados as decisões dos tribunais superiores. Se compactuam com as decisões dos tribunais superiores, que reconheçam expressamente essa realidade.

                                   Essa, contudo, não é atitude que esperamos, pois queremos uma magistratura independente e disposta a defender sua independência em nome do ideal maior de justiça. Essa magistratura não dá gritos tímidos de inconformismo no momento em que acata decisões estapafúrdias. Age diferente. Utiliza o dever-poder que o ordenamento jurídico lhe confere e combate esses equívocos com as suas decisões. Essa luta muitas vezes é inglória, mas pior do que perder a batalha é perecer sem nem mesmo ter lutado.

Marcelo Harger

O processo administrativo sempre foi tratado pela doutrina com um certo desdém. Os processualistas civis normalmente afirmavam que perante a Administração Pública somente existia procedimento e à ele comumente se referiam acrescendo o adjetivo “mero”.

                            Essa situação passou a se alterar após a Constituição de 1988, que estendeu ao processo administrativo expressamente as garantias do contraditório e da ampla defesa (art.5°, LV). Inicialmente surgiram alguns trabalhos isolados acerca do tema. Somente após a edição da lei 9.784/99, que disciplinou o processo administrativo perante a União Federal, é que o tema passou a ser objeto de um maior número de estudos.

                            A recente preocupação doutrinária com o tema, contudo, não significa que anteriormente à Constituição de 1988 o processo administrativo carecesse de importância. A preocupação em garantir os direitos dos administrados em face da Administração Pública sempre foi a tônica do Direito Administrativo. Nesse contexto, o processo administrativo sempre surgiu como instrumento destinado à manutenção dessas garantias.

                         A importância já havia sido notada pelo ilustre professor paranaense Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, recentemente falecido, na obra intitulada Introdução ao Direito Processual Administrativo, na qual o autor manifestava o desejo de encontrar uma fórmula que permitisse “ao Estado cumprir seus fins essenciais sem quebra do respeito pelo exercício pleno dos direitos consagrados” . A solução para o dilema, segundo o autor, seria disciplinar por intermédio de lei o processo administrativo.

                            Essa obra, escrita em 1971, até hoje serve de referência para qualquer jurista que pretenda estudar o processo administrativo. Na realidade, até a edição da lei federal 9.784/99 somente existiam no Brasil dois trabalhos tratando do processo administrativo de modo abrangente, sendo um deles o escrito pelo professor paranaenses.

                            A obra, embora marcada pela época em que foi escrita, surpreende pela preocupação demonstrada em responder questões que até hoje afligem os administrativistas. Problemas como o equacionamento entre o dever de eficiência da Administração e a manutenção da igualdade entre os administrados já eram apontados pelo autor:  

“No interesse da administração e dos administrados, cabe investigar como podemos possibilitar organização mais eficiente, na qual o conflito de vontades não desiguale posições que devem ser iguais para equilíbrio da ordem jurídica.

Cabe ainda perquerir como podemos acelerar os processos administrativos e tomada de decisão num contexto jurídico sabidamente multiforme, cheio de resistências e praxes pertubadoras, eivado de vícios e limitações burocráticas.”

                            A subordinação dos agentes administrativos aos princípios de direito também já era postulada pelo professor paranaense:  

“Está evidente que permanecem lacunas no ordenamento administrativo: em tais casos o equacionamento jurídico só pode encontrar solução nos princípios gerais do Direito e não no arbítrio da Administração com a prática de atos discricionários.

Ninguém ignora que o exercício do poder administrativo resulta em efeitos de direito, efeitos jurídicos em razão do ato revelado, não cabendo à Administração atuar livre ou em discordância com princípios gerais do direito, que a inspiram e limitam.”

                            Em obra posterior, intitulada A Prova no Processo Administrativo o autor retoma o tema. Nessa obra, o autor segue a mesma linha da anterior, procurando garantir aos administrados a mais ampla defesa no processo administrativo. Afirma que o direito de “provar o alegado, no sentido amplo da defesa administrativa, resulta virtualmente de um conceito capital de direito, considerando que o poder de mando não é autoritário”.

                            Defende o autor o direito à produção de provas como inerente ao direito de defesa:

“A regra, no processo, que exige a prova, ou a defesa, é regra de validez universal: não incompatibiliza jamais a Administração, porque é regra que envolve toda a noção de procedimento e processo, permitindo o quanto possível, a igualdade das partes litigantes.”

                            Mais adiante, afirma ainda:

“Há elementos que integram a garantia de defesa e que não podem ser simplesmente ignorados, pois a participação do administrado torna inconfundível o litígio, por onde se pressupõe o direito de ser ouvido, justificando assim a natureza da relação processual.

Na fase instrutória, a garantia corresponde a alguns aspectos peculiares ao processo em geral, como o da publicidade em torno do pretendido, o conhecimento do que no processo administrativo se contém e o da oportunidade de apresentar razões contestadoras do ato impugnado”.

                           Segundo o autor, o direito à produção de provas no processo administrativo é amplo: 

“Afirmamos, inclusive perante a Administração, sobretudo no processo administrativo, porque no terreno das regras legais, a prova deve corresponder a um valor demonstrativo, tanto em matéria civil como nos demais diversos ramos práticos da ciência do direito.

Está claro que todos os meios de prova resultam indispensáveis e usados podem ser segundo as circunstâncias e a natureza do processo, não obstante a força probatória diferir no civil e no administrativo em razão do elemento de convicção, de avaliação ou de apreciação, de vez que no administrativo os documentos escritos constituem ato material cujo alcance poder-se-á juridicamente determinar”.

                            A análise das provas, por sua vez, é que deverá conduzir o agente público na elaboração de sua decisão:

“Indubitavelmente, no processo administrativo, não se decide apenas por convicção, mas se decide também pela persuasão, como resultado do exame jurídico e material, das provas apresentadas.

Esse o motivo, do porque a prova indiciária não ter acolhida no Direito Administrativo, onde os elementos se apóiam na maioria dos casos, sobre atos que resultam imprecisos na definição da vontade administrativa, tão somente porque se podem suceder habitualmente, mas que sucedendo habitualmente não asseguram direitos.” 

As teses defendidas há quase 30 anos pelo mestre paranaense foram incorporadas pelo direito positivo brasileiro com a edição da lei 9.784/99. Atualmente as garantias dos administrados estão positivadas. O trabalho interpretativo da Constituição e do Estado de Direito por ele realizado não foi em vão.

                            Essa constatação tenho certeza que servirá de inspiração para todos aqueles estudiosos que lutam pela construção de um direito público mais democrático. Não se pode desanimar, pois teses que hoje ainda encontram certa resistência seguramente serão aceitas no futuro. Pode ser que também demore 30 anos e isso somente tornará a vitória mais gloriosa. O exemplo existe e deve ser seguido.

Referências Bibliográficas

Sobrinho, Manoel de Oliveira Franco. A prova no Processo Administrativo. s.l.;s.e.;s.d.

Sobrinho, Manoel de Oliveira Franco. Introdução ao Direito Processual

Administrativo. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1971

Marcelo Harger

O SURGIMENTO DO DIREITO PÚBLICO
 
                        O Direito Público regula a atividade estatal. A evolução desse ramo do Direito confunde-se com a história da limitação do poder do Estado. É somente a partir do momento no qual a autoridade suprema do rei passa a ser contestada e que se concebe uma forma de limitação do poder, que podemos atribuir-lhe uma evolução significativa.
                        As concepções dos iluministas franceses, Rousseau e Montesquieu, tiveram um papel decisivo nessa evolução. O primeiro sustenta a soberania popular que acaba servindo de base à atual idéia de democracia. O segundo parte do pressuposto que todo aquele que detém o poder tende a abusar dele e procura limitar o poder pelo próprio poder. O mecanismo imaginado para conseguir esse intento foi a separação das atividades estatais que deveriam, então, ser exercidas por órgãos distintos: Executivo, Legislativo e Judiciário.
                        A junção dessas duas concepções deu origem ao conceito de Estado de Direito que tem como elemento central a submissão do poder estatal às leis. Esse elemento central, contudo, não significa que os diferentes Estados tenham adotado uma estrutura idêntica de contenção do poder. Cada qual adaptou os ideais iluministas às necessidades existentes e isso ocasionou estruturas de poder diversas.
 
A LIMITAÇÃO DO PODER NA INGLATERRA

                        O primeiro passo na contenção do poder foi dado pela edição da Magna Carta em 1215. Mediante esse diploma legal, pela primeira vez, limitou-se o poder real. Segundo esse documento, nenhum homem livre poderia ter os seus direitos relativos à vida, à liberdade e à propriedade violados e a supressão dos mesmos somente poderia ocorrer segundo a lei da terra (per legem terrae ou law of the land). É verdade que a referida limitação, inicialmente, beneficiava somente os nobres ingleses que viam os seus privilégios de senhores feudais resguardados.                   

Essa semente inicial, contudo, acabaria por germinar e ocasionar frutos jamais imaginados pelos barões ingleses.

                        O que importa ressaltar, nestas breves linhas, é que na Inglaterra sempre se procurou limitar o poder real. O grande arauto dessa luta foi o Parlamento Inglês que, fundamentado nessa filosofia, assumiu um papel de preponderância em relação aos demais poderes estatais, os quais ficam submetidos aos desígnios do Parlamento. Não há um controle sobre a atividade legiferante.
 
A LIMITAÇÃO DO PODER NA FRANÇA

                        A limitação do poder na França seguiu um caminho parecido com o da opção Inglesa. Também nesse país, consagrou-se a supremacia do Parlamento. Clèmerson Merlin Clève demonstra com clareza as razões para isso:
 
Primeiro, o entendimento desenvolvido desde a Revolução de 1.789, segundo o qual a lei constitui expressão da vontade geral, por isso que a soberania da nação reside no Parlamento. Se é assim, se o Parlamento é soberano e se sua obra constitui a expressão da vontade geral, então não há razão para dela se desconfiar. Segundo, os abusos cometidos pelos juízes (Parlements), no período que precedeu a Revolução, foi determinante, de certo modo, da desconfiança dos franceses em relação a eles. Aliás, a desconfiança dos revolucionários em relação aos juízes foi determinante do modo como o Judiciário foi organizado na França. Um poder neutro, mudo, cuja única função é aplicar a lei, sem questioná-la, todavia, jamais.
 
                        Somente com a Constituição de 1958, a França passou a experimentar um verdadeiro controle de constitucionalidade. Esse controle, entretanto, tem caráter político e é exercido preventivamente pelo Conselho Constitucional.

A LIMITAÇÃO DO PODER NOS EUA:

                        A limitação do poder nos EUA seguiu um caminho diverso. Esse país, antes da independência, sujeitava-se ao rei e ao Parlamento inglês. Havia, em conseqüência disso, uma subordinação da colônia aos desígnios da metrópole. Essa subordinação, não raro, implicava a criação de leis que causavam prejuízos aos interesses dos colonos americanos.
                        Diante dessa situação, é natural que houvesse uma grande desconfiança em relação ao Parlamento e que fossem estabelecidos limites ao poder legislativo. A limitação se deu, principalmente, pelo controle de constitucionalidade das leis.
 

A LIMITAÇÃO DO PODER NO BRASIL

                       A Constituição brasileira de 1824 foi fortemente influenciada pelas concepções inglesas e francesas. Não havia, portanto, fiscalização de constitucionalidade. Isso decorria da idéia de supremacia do parlamento e da lei como expressão da vontade geral. Havia, também, o chamado poder moderador, no exercício do qual se atribuía ao Imperador a competência para solucionar conflitos que envolvessem os poderes.
 
                        As instituições políticas brasileiras se alteraram, radicalmente, a partir da Constituição de 1891. A Constituição Republicana sofreu forte influência da doutrina jurídica norte-americana. Essa influência fez-se notar até no nome do Estado brasileiro que passava a chamar-se República dos Estados Unidos do Brasil. A aproximação também se deu pela adoção do Presidencialismo, do Legislativo Bicameral, da Federação e da Judicial Review.
                        Essa aproximação com o sistema norte-americano foi mantida até a Constituição de 1.988.
 
A CONSTITUIÇÃO DE 1.988 E A TRIPARTIÇÃO DOS PODERES

                      A Constituição de 1.988 segue a mesma linha de suas antecessoras. Mantém o controle de constitucionalidade das leis pelo poder Judiciário. Consagra, em seu artigo 2º, a tripartição de poderes ao estabelecer que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. A independência e harmonia dos três poderes, todavia, não significa que a Constituição tenha estabelecido um sistema radical de não interferência entre as diferentes funções do Estado. José Afonso da Silva ensina a esse respeito que:
 
De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados.
 
                        A existência de equilíbrio, contudo, não significa uma igualdade entre os poderes. No sistema constitucional brasileiro, a exemplo do que ocorre no Argentino, pode ser identificada uma “hierarquia relativa” entre os poderes. Essa hierarquia implica uma preponderância do Judiciário em relação aos demais poderes e do Legislativo em relação ao Executivo.
                        A supremacia do Legislativo sobre o Executivo evidencia-se pelo seguinte: a-) o Poder Executivo submete-se ao princípio da legalidade estrita (art. 37 da C.F. ) ; b-) o Poder Legislativo pode remover o chefe do Poder Executivo mediante juízo político (art. 85 e 86 da C.F.) c-) o Poder Legislativo pode derrubar os vetos impostos pelo Poder Executivo (art. 66 da C.F.)
d-) a existência do chamado veto legislativo (art. 49, V).
                        A preponderância do Poder Judiciário sobre o Legislativo decorre das seguintes constatações: a-) o Poder Judiciário pode declarar inconstitucionais as leis elaboradas pelo Congresso Nacional; b-) o Congresso Nacional não pode rever decisões do Poder Judiciário.
Agustín Gordillo chega à mesma conclusão no direito argentino e afirma a esse respeito que:
 
A Constituição é o que a Corte Suprema decide que é: estando nas mãos do Poder judiciário a interpretação final e indiscutível do sentido e alcance das normas constitucionais, é óbvio que é o Poder Judiciário que tem, no sistema constitucional, primazia sobre o Poder Legislativo.
 
                        Constata-se que, abstratamente, o ordenamento jurídico brasileiro prevê uma estrutura que poderia ser expressa da seguinte maneira: Poder Judiciário > Poder Legislativo > Poder Executivo.
 
A INVERSÃO NA ESTRUTURA CONSTITUCIONAL DE TRIPARTIÇÃO DOS PODERES

                        O sistema de equilíbrio previsto abstratamente pela Constituição não tem funcionado concretamente. Na realidade, tem havido uma inversão bastante perigosa na “hierarquia relativa” estabelecida para os três poderes. É que circunstâncias sociais e políticas acabam por conferir uma preponderância, de fato, do Executivo sobre o Legislativo.

                        Sobre como se processa essa preponderância, trazemos os ensinamentos de Agustín Gordillo que, apesar de fazerem referência ao sistema jurídico argentino, são plenamente aplicáveis ao Brasil:

                                   1) dado que as nomeações dos funcionários públicos são feitas pelo Poder Executivo, e que uma parte lamentavelmente importante do êxito político dos parlamentares é a sua habilidade para obter retribuições e postos para seus afilhados e patrocinadores, resulta que cada parlamentar está em geral solicitando do Executivo a nomeação deste ou daquele amigo ou correligionário da Administração Pública, com o que o legislador se coloca em posição de peticionário mais ou menos submisso ao Executivo de quem solicita o gracioso favor;
                                   2) dado que o Presidente da República costuma ser, formal ou informalmente e salvo poucas exceções, a cabeça visível do partido governante, os deputados e senadores não podem tampouco tomar uma atitude muito firme de controle, com o temor de prejudicar sua carreira política;
                                   3) o Executivo, que conta com meios de publicidade que não estão em igual grau ao alcance dos legisladores, consegue usualmente criar uma imagem mais popular na opinião pública que a dos legisladores individualmente ou do Parlamento em conjunto; essa imagem popular pressiona por sua vez a favor do Executivo e suas obras reais ou presumidas, e contra o Parlamento, destacando sempre mais os erros e deficiências do segundo que os do primeiro;
                                   4) por vezes, algumas cartas ou estatutos lhes dão uma ingerência formal na própria elaboração da lei.
 
                        Sobre a situação do Judiciário, assevera o festejado jurista argentino o seguinte:
 
Ademais, a posição do Poder Judiciário acha-se em geral bastante deteriorada, em primeiro lugar, ao nosso modo de ver com desacerto, porque tem uma certa responsabilidade política na conduta do governo, e sob esta impressão julga muito benevolentemente aos atos do mesmo, entendendo estar assim colaborando com ele. Deste modo, não só deixa de exercer sua função, que não é governar mas julgar a aplicação do Direito aos casos concretos, além de também perder pouco a pouco critério diretor do que deveria ser a sua atribuição específica. O Executivo, longe de reconhecer essa suposta colaboração, passa então a supor que não está senão fazendo o que deve e desse modo nos poucos casos em que o Poder Judiciário se decide finalmente a assentar seu critério jurídico, este é pouco menos que motivo de escândalo público e o Executivo será o primeiro a protestar por uma suposta invasão de suas atribuições, que sem dúvida não é verdadeira. Como se isso fosse pouco o Poder Judiciário também limita seu próprio controle de constitucionalidade somente aos casos concretos e com efeito restritos a estes casos; de que só declarará a inconstitucionalidade quando esta seja ‘clara e manifesta’, como se não fosse seu dever declará-lá quando existe, seja ou não manifesta etc.
 
                        Essas constatações demonstram que o equilíbrio previsto idealmente pela Constituição Federal brasileira foi nitidamente quebrado. Houve uma perigosa inversão na ordem de “hierarquia relativa” estabelecida pela Constituição, que passa a assumir o seguinte formato: Poder Judiciário < Poder Legislativo < Poder Executivo.
                        Poder-se-ia argumentar que esse desequilíbrio seria decorrente de um mal funcionamento dos poderes Legislativo e Judiciário. A resposta a essa indagação é também fornecida por Gordillo e servirá de conclusão ao presente trabalho. Afirma esse jurista sobre o Estado de Direito que:
 
Se constatamos que neste funciona mal um dos poderes que o condiciona, o que devemos fazer é corrigir seus defeitos para que funcione bem e não acentuá-los ainda mais. (…) Se não agirmos assim, levaríamos o desequilíbrio ao seu ponto máximo. Isto seria, obviamente, a institucionalização da ditadura. É nosso dever, pois, tratar de solucionar as crises do Parlamento ou da Justiça, fortalecendo-os para que, sem perda do equilíbrio dos poderes cumpram com a função que o processo de desenvolvimento os exige.
 
BIBLIOGRAFIA
 
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